quinta-feira, 26 de julho de 2007

evolução histórica do Direito Processual

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL
Ludmilo Sene
Advogado, professor e
mestre em Direito pela PUC-PR
Para melhor compreender e situar o atual sistema processual brasileiro, necessário se faz uma pequena revisão da história do direito processual desde o direito romano até o direito contemporâneo, realçando os diversos recursos e instâncias desenvolvidos durante o decorrer dos tempos.
De um modo geral, as civilizações antigas desenvolveram-se processualmente de forma muito semelhante. Houveram várias fases de evolução processual. A princípio os litígios eram resolvidos entre as partes ou pelos grupos familiares a que pertenciam. Depois surgiram os árbitros, sendo que, inicialmente a arbitragem era facultativa, devendo-se observar a vontade das partes, em seguida, surgiu a arbitragem obrigatória, em que o Estado impunha às partes a escolha de um árbitro. Por fim, os julgamentos passam a ser impostos pelo Estado, surgindo aí a noção de jurisdição, demonstrando a publicização do direito.
Primeiramente, o direito processual era primitivo, porém, à medida que o Estado evoluiu, o direito evoluiu paralelamente. As principais influências para a compreensão do nosso sistema podem ser encontradas no direito romano, canônico, visigodo e português, tratados em seguida.
1. O sistema romano
O direito romano constitui o alicerce, o fundamento de todos os sistemas jurídicos modernos de povos de língua latina ou românicas, como o português, o francês, o italiano, o espanhol.
No Direito Romano, dando seqüência a história do direito processual, afastada a fase mais primitiva de autotutela, o direito processual romano, pode ser dividido em três períodos distintos, sendo eles o da legis actiones, o da per formulas e o da extraordinaria cognitio.
E o estudo desses três períodos do ‘processo romano’1, segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “é prólogo de estudo obrigatório para quantos se proponham a traçar a gênese do moderno processo civil”2.
Os dois primeiros períodos correspondem ao ordo iudiciorum privatorum, o qual se realizava em duas fases, in iure, perante o magistrado e apud iudicem, perante o juiz, que na época, era um árbitro escolhido pelas partes — demonstrando, desta forma, a natureza privada desse sistema.
Tanto era privada a natureza desse sistema, que, se o juiz entendesse que não poderia julgar o litígio, sua recusa seria aceita — sibi non liquere.
No período que se estende da fundação de Roma, em 753 a.C., até a lex Julia privatorum — lei esta responsável pela reformulação de todo o sistema ordo iudiciorum privatorum — aplicavam-se as ações da lei, caracterizadas por formalismo exagerado e por grande influência religiosa.
Para que o indivíduo pudesse utilizar as ações da lei, que para Gaio (Institutas, IV,15-17) eram cinco — actio sacramenti, iudicis postulatio, condictio, manus iniectio e pignoris capio — deveria ser cidadão romano, a situação narrada deveria se enquadrar em uma dessas ações; e o procedimento deveria ser oral3.
Todas essas exigências dificultaram a aplicação das ações da lei, inclusive em razão da expansão romana e as relações com outros povos, além de que, as ações da lei não mais abrigavam todos os litígios que nasciam entre os cidadãos romanos.
Surge então o sistema formular, no período clássico da civilização romana. Sua oficialização ocorreu por intermédio da lex Aebutia de 149 ou 126 a.C. e vigorou até o século IV d.C., mais precisamente até o ano de 342, quando houve a proibição de sua utilização pela Constituição dos Imperadores Costanzo e Costante.
O sistema formular adotou a fórmula escrita que ocorria da seguinte forma: as partes se dirigiam até o Magistrado que dava a instrução escrita, ou seja, os termos da controvérsia ao Juiz que, dentro dos limites da fórmula (formulae, formulare: significa formular, problematizar, expor a questão), deveria instruir e julgar o litígio4.
Apesar da divisão entre Magistrados Superiores (cônsules e pretores) e Magistrados Inferiores (questores), não havia hierarquia entre eles, mas sim, uma divisão funcional.
Quanto ao árbitro, ele era escolhido pelas partes, porém, sua decisão não era imposta as partes, funcionava na verdade como uma opinião e não propriamente uma decisão. Sendo assim, a sentença não trazia efeitos jurídicos, dependendo do iudicatum.
A natureza privada do procedimento formular foi de encontro com a nova organização política, pois, a partir de Otaviano Augusto, os detentores do poder em Roma buscavam concentrá-lo ao máximo, razão pela qual indispensável o controle também da atividade judiciária.
Com a falência das ações da lei e, em seguida, do sistema formular, surge a extraordinaria cognitio, que teve início com Otaviano Augusto, ultrapassando a divisão do Império e proseguindo no Império Romano do Oriente até sua queda5.
A principal característica da extraordinaria cognitio foi a natureza eminentemente pública. Agora o Estado intervinha de forma definitiva na atividade julgadora. O Magistrado torna-se funcionário público, e acumula as funções de instruir, julgar e executar as suas decisões, que agora não eram mais opiniões, mas decisões, tendo o Magistrado poder de imperium. Desta forma o processo passa a se desenvolver em apenas uma fase.
O procedimento passa a ser escrito, sofrendo influência dos povos locais, perdendo a unidade conceitual das fases anteriores do processo romano.
Nesse período surge a hierarquia judiciária, e não mais a divisão apenas funcional, havendo juízes superiores e inferiores na estrutura judiciária, que foi montada sob a forma da administração pública.
Depois deste apanhado geral do processo romano, deve-se estudar o surgimento, cabimento e evolução dos meios recursais e a garantia do duplo grau de jurisdição, que não existiu em todas as fases do processo romano6.
A princípio não se constata a existência de recursos no ordo iudiciorum privatorum, pelo menos nos moldes de nossa apelação. E, neste contexto, a história do duplo grau de jurisdição se confunde com a história da apelação.
No primeiro período da legis actiones eram julgadores o rei ou o sumo pontífice, desta forma, não se admitia que houvesse recurso de suas decisões, pois, eles eram as maiores autoridades da sociedade, sendo assim, se houvesse algum recurso seria dirigido a eles mesmos.
O segundo período tratava de um sistema de ordem privada, quando o processo se dividiu em duas fases – in iure e apud iudicem – e o Juiz, que era o julgador, não era funcionário da administração pública, mas um cidadão romano, de cujas decisões não cabia recurso.
Da mesma forma no processo per formulas, que também se desenvolvia em duas fases, e que tinha como sentença uma opinião do Juiz sobre o litígio, não cabia recurso desta decisão, por também se tratar de atividade privada. O Juiz julgava em nome do populus romano, sendo assim, sua decisão era soberana sobre qualquer organização de ordem hierárquica administrativa.
Porém, o julgador não poderia decidir arbitrariamente, pois, apesar de não existirem recursos, surgiram meios de impugnação às decisões judiciais, sendo elas: intercessio, infitiatio, revocatio in duplum e a restitutio in integrum.
A intercessio foi confundida com a apelação, pois, era chamada de apellatio. Era um mecanismo de veto, onde o Magistrado poderia vetar as decisões dos Magistrados inferiores ou com função igual a sua, desde que uma das partes se sentisse prejudicada e pedisse sua intervenção, porém, esta intervenção estava limitada a suspensão do ato e não a sua substituição. Desta forma, claramente se observa que não há qualquer semelhança entre a intercessio e os recursos atuais, inclusive a apelação, porque somente se anula, mas nada cria no lugar do ato impugnado7.
Outro ponto fundamental de se observar na intercessio é o de que ela não poderia ser usada na fase apud iudicem, ou seja, para impedir execução de sentença ou contra ato praticado perante o Juiz privado que julgava em nome do populus, mas apenas na fase in iure, ou seja, contra o Magistrado, que era funcionário público, tratando-se então de um sistema de controle administrativo e não processual.
A infitiatio era usada pelo condenado, para impedir a execução de uma sentença viciada.
As sentenças eram existentes ou inexistentes. Quando um condenado entendesse que sua sentença era inexistente, ou seja, que existiam vícios no seu processo – entenda-se vício processual e não de julgamento – poderia utilizar-se deste meio de defesa, que não era verdadeiramente um recurso, mas, um mecanismo semelhante as exceções.
Se a sentença condenatória fosse confirmada, o executado seria condenado ao pagamento em dobro.
A revocatio in duplum confundia-se com a infitiatio, a diferença entre elas é que, enquanto na infitiatio o condenado deveria aguardar o início da actio iudicati para apresentar sua exceção, na revocatio in duplum o réu poderia se antecipar e propor uma demanda, requerendo que a sentença condenatória não fosse executada, por ser inexistente. Sendo assim, a revocatio in duplum não era um recurso, mas uma verdadeira ação.
Para a maior parte dos autores, esta ação seria declaratória negativa, não podendo nem mesmo ser considerada uma ação visando a impugnação da sentença, pois estas são de natureza constitutiva.
A restitutio in integrum era um mecanismo utilizado para a desconstituição de uma decisão, com base na equidade. Poderia ser usada contra o Magistrado - que, por exemplo, esquecesse de inserir na fórmula uma exceção – ou contra o Juiz – que pronunciasse uma decisão injusta.
Não se sabe exatamente como se efetivava a restitutio in integrum. Para alguns autores, ela se concretizava por meio de decreto emitido pelo Magistrado, para outros através de fórmula fictícia ou ainda por uma exceção. Porém, não há dúvida de que é um mecanismo excepcional baseado no poder de imperium do Magistrado, sendo assim, não poderia ser feita por Magistrado que não detivesse este poder.
Diz-se mecanismo excepcional porque na verdade agia contra a lei: “busca a reintegração de um anterior estado jurídico, fundada sobre a composição entre a equidade e o estrito direito, e efetuada graças à potestade pretória que modifica cientificamente um direito efetivamente existente”.8
Diferentemente dos outros mecanismos, a restitutio in integrum era usada contra decisões válidas e exigíveis, porém, injustas na visão dos romanos. O principal sentido da restitutio in integrum era anular uma sentença injusta que, presumidamente, teve como requisitos a existência de prejuízo e de uma justa causa. A sentença estava de acordo com as regras jurídicas, mas o seu resultado era injusto. Essa era a forma de demonstrar o poder de imperium comparado com o da norma jurídica.9
Como conseqüência a sentença volta a situação anterior impedindo o resultado injusto, o que não caracteriza a existência de um recurso, pois, não há substituição da sentença. Sendo assim, até este momento não havia duplo grau de jurisdição.
Durante a fase da extraordinária cognitio que sucedeu a restitutio in integrum, surge a appellatio, onde se admite recorrer da decisão emitida pelo juiz no processo formular. A apelação fazia com que o processo passasse de formular para o sistema da extraordinaria cognitio, porém, isso não quer dizer que a apelação tenha feito parte do período per formulas, ela apenas atingiu as decisões deste período à época do império10.
No período da extraordinaria cognitio significativas mudanças ocorreram no processo romano.
Otaviano Augusto passa a assumir a condição de princeps, e com isso acumula várias funções que o concedem o poder máximo, podendo inclusive legislar. Utilizando sua capacidade legislativa, o princeps dá início à unificação das fontes do direito.11
Surge aqui, embora parte da doutrina discorde de tal alegação, o início da apelação.12 Da decisão do magistrado, podia-se recorrer ao princeps. A finalidade era garantir a revisão das decisões.
Esta foi a forma encontrada pelos imperadores, de aplicar as leis imperiais e garantir o controle de toda estrutura administrativa romana, pois, unificando e uniformizando as decisões, certamente eles poderiam impor uma nova ordem governamental.
Somente com Adriano a apelação foi regulamentada, apesar de ser utilizada desde Otaviano Augusto. A intenção era a de concentrar cada vez mais o poder nas mãos do imperador.
A estrutura judiciária romana se tornou muito complexa, o número de recursos impetrados aumentou significativamente, desta forma, o imperador passou a responsabilidade do julgamento dos recursos para outros magistrados, como, por exemplo, o prefeito do pretório.13
A estrutura judiciária passou a ter muitos graus, havendo uma hierarquia entre os magistrados. A parte que quisesse recorrer de uma decisão, poderia apresentar mais de uma apelação, até o fim do grau de hierarquia entre os magistrados. Quanto mais elevado o grau do magistrado, menor a quantidade de juízes a que se poderia recorrer.
A apelação era utilizada contra sentenças válidas, porém, o direito em vigor foi aplicado erroneamente, e pode ser modificado por uma instância superior.
Sendo assim, o recurso de apelação não era utilizado para muitos casos, como, por exemplo, ausência de pressupostos processuais relativos às partes ou ao juiz, irregularidade posterior na relação processual regularmente constituída, sentenças proferidas fora dos limites da controvérsia, sentenças decretadas sem respeitar a forma, sentenças viciadas na formulação.
O recurso da apelação não poderia ser utilizado contra decisões do imperador, ou dos senadores e magistrados, quando estivessem julgando em nome do imperador, desde que constasse de seu poder, de modo explicito, essa irrecorribilidade.
A apelação foi utilizada em toda evolução do Império Romano, como meio de impugnação das decisões judiciais. Isto comprova a existência não só de um duplo grau de jurisdição, como de uma pluralidade de graus de jurisdição, em razão da hierarquia exposta anteriormente14.
A princípio pretendia-se garantir o direito de reapreciação da decisão, mas, estudando a fundo a história, percebe-se que a real intenção era o controle por parte da administração, através de organismos superiores que chegavam até o imperador, para fiscalizar os magistrados, que na verdade eram funcionários que exerciam atividade judiciária e administrativa.
Não existia uma independência dos juízes a quo em relação àqueles ad quem.
2. O sistema canônico
Paralelamente ao sistema jurídico romano e dentro do seu território, foi surgindo e enraizando-se o Direito Canônico. Os seguidores da religião católica, desde seu início, não se sujeitaram as leis do Império, nem ao poder de Roma.
Os cristãos acreditavam em um Deus único e abstrato, já os romanos eram politeístas, e o próprio imperador era considerado um deus, tendo o chefe de Estado um poder divino. Diante destas divergências, os litígios existentes entre cristãos eram julgados pelos seus líderes, uma vez que acreditavam injustas as leis romanas e desta forma, também injusto o julgamento de um litígio pelo pretor.
O líder religioso, antes mesmo de iniciar o julgamento de um litígio, buscava uma conciliação entre as partes, as quais deveriam se conciliar até o domingo, pois, do contrário, não poderiam comungar. Porém, se não houvesse chance de conciliação, o líder religioso decidia a pendência com base na eqüidade.
Pode-se traduzir o que foi dito até agora através do ensinamento de São Paulo: “Atreve-se algum de vós, tendo litígio contra outro, ir a juízo perante os injustos, e não perante os santos? Por ventura não sabeis que os santos (em virtude de sua união com Jesus) hão de julgar este mundo? E, se o mundo há de ser julgado por vós, sois vós porventura indignos de julgar as coisas mínimas? Não sabeis que havemos de julgar os anjos? Quanto mais as coisas do século? Portanto, se tiverdes litígios por coisas do século, estabelecei para as julgar os que são menos considerados na Igreja. Digo isto para confusão vossa. É possível que não haja entre vós um homem sábio, que possa julgar entre seus irmãos? Mas o que se vê é que um irmão litiga com outro irmão; e isto perante (tribunais dos) infiéis?”15
Com o passar do tempo, as reuniões dos seguidores da religião católica, tornaram-se públicas, não mais sendo realizadas nas catacumbas, e o líder religioso passou a ser denominado de bispo, sendo a maior autoridade local. Essa evolução jurídica dos católicos fez com que as perseguições aos seus seguidores se tornassem mais sérias.
No século II, surge o Tribunal do Bispo — Episcopalis Audientiae —, responsável pela resolução dos conflitos entre cristãos.
Quanto ao sistema recursal, há divergência na doutrina quanto ao surgimento da apelação. Para alguns surgiu no sistema canônico, para outros no sistema romano. A tese mais aceita pressupõem que o surgimento foi contemporâneo.
Nesse período, apesar de se saber que existia a apelação, não se pode dizer com certeza como era processada16. A única certeza é a de que ela era cabível nas decisões dos bispos, primeiro para os Concílios e, após, para o Papa17.
Com a oficialização da religião cristã, há uma interligação entre os dois sistemas. Lentamente, os tribunais eclesiásticos conquistam seu espaço, julgando até mesmo causas entre romanos, e entre pagãos e cristãos, desta forma, os tribunais romanos perderam sua força.
Apesar disto, ainda havia a separação das jurisdições – romana e eclesiástica – dentro do mesmo território. As compilações de Teodosiano e de Justiniano dispunham tanto de direito romano, quanto de direito canônico.
3. O sistema visigodo
Com a decadência e esfacelamento do Império Romano, no século IV, ocorrem as primeiras invasões bárbaras, das quais se destaca a invasão dos visigodos, que saquearam Roma em 410 e fixaram-se na Gália.
Por mais de um século os visigodos concentraram-se na comquista definitiva do território hispânico. Em 589, é fundado o reino visigótico com o rei Recaredo, que se converteu ao cristianismo e procurou manter um reino de luxo como Roma de outrora.
Este reino perdurou até fins do século VIII quando foi invadido pelos muçulmanos.
Como era um povo primitivo, os visigodos não tinham um sistema jurídico escrito, suas leis eram consuetudinárias e decididas em assembléias com a participação só de homens que pudessem pegar em armas18.
O contato com os romanos, porém, causou-lhes uma grande influência e alterou o sistema da judicatura, que agora era feita também por administradores e chefes militares. Passaram a ter leis escritas, reproduzidas do sistema romano, o que explica a grande influência do direito romano sobre o direito germânico nascente.
Expressão deste período é a conhecida Lex Romana Visighotorum, ou o Breviário de Alarico, um novo código que continha as leis do antigo Código de Teodosiano, as sentenças de Paulo e fragmentos dos Códigos Hermogeniano e Gregoriano, bem como liçoes de Papiniano. Este código foi aplicado em todo o ocidente e não só nos territórios visigóticos.
Foi considerado a verdadeira fonte do direito romano, já que o código de Justiniano só era conhecido e aplicado no Oriente.
No decorrer do tempo sofreu inúmeras atualizações e revisões, sendo a última versão denominada de vulgata, aprovada durante o XII concílio de Toledo, por volta de 681, demonstrando com isso a forte influência da Igreja na sua elaboração e revisões19.
Por volta de 711, o reino visigótico foi invadido pelos muçulmanos que, através de tratados com os povos invadidos, não impôs significativas mudanças no sistema jurídico vigente, fundado no código visigótico.
Especificamente quanto à matéria de recursos, o código visigótico previa apenas a apelação, e que sem dúvida tinha por objetivo concentrar a decisão final no rei. Previa ainda a legislação alguns casos em que não se podia apelar, como por exemplo, quando a decisão fundamentava-se em juramento da parte.
Por outro lado, a legislação previa punição aos juízes que tentassem impedir a apelação; e previa regras diferentes para o recurso contra sentenças proferidas por erro dos juiz daquelas com corrupção, sendo nulas as primeiras e passíveis de pena o beneficiário e o juiz das segundas.
Cabe destacar que a apelação era recebida no efeito suspensivo e, muito importante, caso a decisão fosse mantida, o apelante era condenado ao quádruplo das despesas processuais, além de sofrer penas como a de confisco, prisão, etc.
Estas características são compilações do Código Teodosiano e das Sentenças de Paulo, como nos dá conta Orestes Laspro, na sua obra citada.
4. O sistema português
A partir do ano 911, os povos da península dominados pelos árabes começaram a rebelar-se, visando fundar um reino que seria o sucessor do visigótico e símbolo da vitória do cristianismo sobre os muçulmanos. Surge neste período, dentre outros, o Condado Portucalense, já conhecido como Portugal, mas que só foi reconhecido como reino independente em 1179, pelo Papa Alexandre III, representando a Santa Sé e o grande poder da Igreja sobre todos os potentados cristãos.
Antes da independência do reino, o direito português tinha como fonte os costumes, os forais (documentos contendo as determinações do rei a um senhor sobre a forma de governo da região outorgada à sua direção), o código visigótico, o direito canônico e leis oriundas das cúrias e concílios, que eram as assembléias organizadas pelo rei ou pela Igreja com a finalidade de estabelecer normas religiosas e leigas para determinado território.
Após a independência, as fontes circunscrevem-se às leis gerais, forais e as concórdias, estas últimas que eram os acordos entre reis e o clero a respeito da delimitação da jurisdição de cada parte.
O processo neste período era bastante formalista, oral e baseado na publicidade, perante juízes locais, e não há notícia de recursos.
A parte inconformada com a decisão utilizava outros meios, como informa Luiz Carlos de Azevedo, tratando do direito lusitano. A parte inconformada declarava que a decisão havia sido lançada com má-fé pelo juiz, o que significava desafiar o juiz para um duelo, pelo qual a parte vencedora seria a demonstração e a confirmação de Deus a respeito da verdade, da justiça ou não da decisão20.
Na verdade, salienta o citado autor, o duelo deve ser visto e entendido como uma fase do processo, e que se desenvolvia na presença do rei.
Porém, para Alfredo Buzaid a apelação já existia nesta época, e era dirigida ao rei, sob a forma de querimônia21. Contudo, segundo o esclarecimento de Azevedo22, as querimônias são supriam a apelação, pois eram apenas uma forma de reclamação da parte ao rei alegando ter sido prejudicada ou ofendida pelo senhor da região. Não dizia respeito a um processo e recurso contra uma decisão judicial.
A prova definitiva que não era possível recorrer da decisão judicial está consignada em alguns forais que dispunham expressamente que, se a parte fosse se queixar ao rei da sentença, seria despojado de seus bens e expulso da vila23.
A primeira lei portuguesa conhecida que trata da possibilidade de revogação de uma sentença data de 1211, do reinado de Afonso II24.
Na verdade a lei não dispunha especificamente de recurso contra sentença mas dava a entender que existia uma possibilidade, pois ditava que aquele que demandar novamente em juízo contra uma sentença e for vencido, será condenado em dez maravendis de ouro, se o vencedor for cavaleiro ou membro do clero prelado, e em cinco maravendis caso o vencedor seja peão ou clero não prelado.
Bem, este é o período de acomodações e de estabilização do reino de Portugal.
Entretanto, com o surgimento das universidades — como a de Bolonha, na Itália, surgida já no século XI, de onde se perpetuaram os textos jurídicos romanos através da escola dos glosadores, e o surgimento de outras universidades no século seguinte na Europa toda —, houve uma grande revolução e evolução dos sistemas e viu-se a criação do direito comum, destinado a aplicação a todos os povos, como um padrão para suprir as deficiências dos sistemas particulares.
Um dos primeiros e principais temas influenciados pelo novo direito e pelo estudo dos glosadores foi o do natural e constante conflito de jurisdição entre a Igreja e os reis. Urgia definir e delimitar a jurisdição imperial e a papal, sendo que este último detinha o poder sobre todo o mundo cristão, independentemente do reino ou território, em virtude da concepção originária de que Igreja, o cristinismo, fora concebido e pregado para ser a religião universal, a Igreja universal.
Assim, a partir do século XII começa-se a definir que cabia aos imperadores e reis a jurisdição temporal e à Igreja a espiritual. Mas quando assim mesmo surgisse algum conflito, o critério para solução seria a noção de pecado, portanto, destacando a importância e supremacia do cunho religioso. Deste modo, mesmo que um ato sob o ponto de vista temporal fosse válido, mas se fosse considerado pecado, seria nulo25.
Sob este influxo de novas idéias, Portugal também acedeu e recepcionou o novo sistema, o direito comum que se destinava a todos os povos, inobstante algumas oposições, principalmente de ordem política, pela resistência dos reis frente aos imperadores. O rei, em seu território, queria ser soberano, imperador.
O sistema português, com a influência do direito comum substituindo o direito local (os fueros), passou por grande modificação com D. Afonso III (1248-1278), que primeiramente reorganizou a magistratura, propiciando o desenvolvimento do sistema recursal.
Relata Azevedo que a apelação já se fazia presente em 1254 nas Cortes de Leiria ou de Coimbra em 1261, contra decisões definitivas ou interlocutórias26. Os recursos eram dirigidos sempre ao juiz imediatamente superior àquele que proferiu a decisão, limitando-se recorrer duas vezes, sob a presunção de que a manutenção do julgado por três decisões é justo.
Neste período há uma pluralidade de instâncias, e a última era o próprio rei, como meio de imposição do poder real.
Muitas modificações foram então surgindo e tornando mais complexo o sistema, especialmente quanto à apelação, que os reis insistiam em alterar e incluir novas regras para ressaltar o poder da jurisdição, como última instância.
No reinado de Afondo IV (1325-1357), devido ao excesso de hipóteses de apelar, foi necessário restringí-las. A partir de então, as decisões interlocutórias não eram mais apeláveis (exceto se causassem dano irreparável ou tivessem força de definitiva), mas passíveis de impugnação pelos chamados “estormentos de agravo”, que deram origem ao agravo.
Também em decorrência da grande complexidade de leis, que dificultava a sua aplicação, surgiu a necessidade de uma compilação com a finalidade de sistematizar e classificar o direito vigente.
As primeiras compilações foram denominadas de Afonsinas, que restaram prontas em 28 de julho de 1446, no reinado de D. Afonso V, que era ainda criança.
Esta primeira compilação organizou toda a legislação existente e vigente desde Afonso III.
E quanto aos recursos não fez grandes inovações, mas mantendo ainda grande confusão entre agravo e a apelação.
Uma das grandes novidades do período foi a introdução da possibilidade da reformatio in pejus. A lei processual passou a determinar que se os juízes de Alçada, responsáveis pelo julgamento da apelação, entenderem que o apelado é que foi prejudicado, poderiam reformar a decisão em seu favor, independentemente de recurso do apelado.
Outra novidade foi a possibilidade de se alegar fato novo no recurso, com a conseqüente possibilidade de produzir provas dele. Porém, não era permitido produzir novas provas de fato já existente nos autos em primeiro grau.
Após 50 anos das Ordenações Afonsinas, em 1505, por determinação de D. Manuel, foi realizada nova compilação, denominada de Ordenações Manuelinas. A obra definitiva data de 1521.
Nestas ordenações o sistema recursal manteve o direito de alegar fato novo (ius novorum27) e da possibilidade de ampliação da sucumbência (reformatio in pejus) e outras hipóteses de impossibilidade de apelar, como por exemplo, quando a condenação por quantia certa for inferior a mil reais.
A vigência destas ordenações foi curta. Logo foram realizadas e aprovadas as Ordenações Filipinas, por ordem de D. Filipe I, em 1595 e que entraram em vigor em 1603, no reinado de Filipe II.
De um modo geral, essas últimas ordenações apenas atualizaram as anteriores, sem inovações.
Importante destacar, quanto à evolução dos sistemas recursais mais importantes para o desenvolvimento do brasileiro, que na idade média, de um modo geral, e principalmente no período da Inquisição, o princípio do duplo grau foi praticamente suprimido pelo direito canônico inquisitorial, pois os representantes da Igreja não admitiam a revisão de seus julgados sob o fundamento de serem eles a expressão da vontade divina.
Na França, por razões diferentes, após a Revolução, por entenderem os novos detentores do poder que os juízes dos tribunais superiores eram uma casta com poderes sobre os demais magistrados de primeiro grau, e que os recursos eram uma forma de elitismo (elitismo que de qualquer forma era combatido pelos revolucionários), por este raciocínio, o duplo grau foi extirpado da Constituição Francesa de 1793, restando somente a possibilidade de cassar a decisão para que o juiz de primeiro grau lançasse outra.
Porém, em 1795, por insistência do bom senso, o princípio foi restabelecido, estando vigente até hoje no sistema jurídico francês bem como na maioria dos países ocidentais.
5. O direito processual brasileiro
Após a independência, o Brasil continuou sendo regido pelas leis portuguesas, pelas Ordenações Filipinas, especialmente. Mas já em 1824, pela Constituição do Império, iniciou-se o aparecimento de legislação própria, especialmente a respeito dos recursos.
A matéria de organização judiciária do Brasil, inclusive sobre competências e recursos, estava previsto no Titulo VI, num único capítulo da Constituição de 1824 (Arts. 151 até 164).
Dentre os artigos desse título, é importante ressaltar o disposto no artigo 158, que dispunha :
“Para julgar as Causas em segunda, e última instância haverá nas Províncias do Império Relações, que forem necessárias para commodidade dos povos”.
No citado artigo, entendem e defendem vários doutrinadores, encontra-se abrigado o princípio da recorribilidade, além da previsão expressa do princípio do duplo grau de jurisdição, pois de forma clara dispôs a competência e a função dos tribunais (as Relações) para conhecer e julgar as causas em segunda e última instância.
Tal disposição no texto constitucional foi o fundamento da tese da existência do princípio do duplo grau de jurisdição como princípio constitucional, já que previa a função de julgar as causas em segunda instância. Este é o entendimento de vários doutrinadores nacionais, quando afirmam que somente na Constituição de 1824 é que existia expressamente a previsão do duplo grau.
Quanto à organização judiciária, antes da Constituição de 1824, seguia o mesmo modelo da que existia em Portugal e encontravam-se instalados no Rio de Janeiro a Casa da Suplicação, o Desembargo do Paço e a Mesa da Consciência e Ordens. E como em Portugal, a jurisdição era exercida pelo Rei.
Com o Brasil dividido em capitanias hereditárias cada Governador já trazia consigo o seu Ouvidor, que cumulava funções judiciárias e administrativas. Era quem conhecia os pedidos e apelações.
Na segunda metade do século XVII, a Coroa Portuguesa criou o cargo de Ouvidor-Geral do Sul do Brasil, com jurisdição sobre os ouvidores das capitanias.
Os primeiros juízes, denominados Ordinários, não eram necessariamente bacharéis em leis. Eleitos pelos homens qualificados da comunidade, e confirmados pelo Ouvidor, usavam a vara vermelha como insígnia. Os Juízes de Fora, entretanto, deveriam ser bacharéis em leis, nomeados pelo Rei, em substituição ao Juiz Ordinário, e usavam como insígnia a vara branca, sinal da distinção régia.
A Vara era um símbolo da antiga magistratura e constituía um sinal de jurisdição. Hoje esta palavra foi incorporada à Magistratura nacional e ao Direito Pátrio.
Com o advento da Constituição Imperial de 1824, foi delineado o poder judiciário brasileiro (Poder Judicial) nas províncias brasileiras.
Foi criado o Supremo Tribunal de Justiça, por lei de 18 de setembro 1828, composto por dezessete magistrados, advindos das Relações por antigüidade, e por ministros dos extintos tribunais das Mesas do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordens.
Este tribunal substituiu a Casa de Suplicação, nos moldes do sistema judiciário português, e com atribuições de julgar os recursos denominados de Revistas, oriundos das Relações e de conhecer, originariamente, de atos dos ministros e membros do alto escalão, bem como os casos de conflito de jurisdição. Seus membros recebiam o título de Conselheiro e o tratamento de Excelência, sendo o Presidente da Corte Suprema nomeado diretamente pelo Imperador. Seu primeiro presidente foi o Conselheiro José Albano Fragoso.
A Constituição manteve os Tribunais da Relação que eram os mais antigos tribunais coletivos no Brasil. O primeiro foi instalado em 1609 na Bahia, e o segundo, em 1751 no Rio de Janeiro. Estes tribunais julgavam os embargos através de magistrados denominados desembargadores, cuja decisão chama-se acórdão, do verbo arcaico acordar. Até o terceiro quartel do século XIX foram criadas apenas mais duas Relações, a de Pernambuco e a de São Luiz do Maranhão.
Estes tribunais, órgãos da segunda instância, passaram a ser instalados nas principais províncias do Brasil. Em agosto de 1873, através do Decreto 2.342, foram então criados sete tribunais da Relação, sendo um na cidade de Porto Alegre, com jurisdição nos Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina.
Estes tribunais, por determinação da Carta Magna de 25 de março de 1824, ficaram sujeitas ao Supremo Tribunal de Justiça, que encontrava-se sediado na Capital do Império.
Em razão do rígido centralismo da Carta do Império, que não permitia a criação de Relações por iniciativa local, Santa Catarina permaneceu jurisdicionada à Relação de Porto Alegre até o início da República.
Até 1889 funcionou no Império uma Justiça única, de âmbito nacional. A administração da Justiça até então era confiada a magistrados singulares, nomeados e demitidos livremente pelo Rei, e aos Tribunais da Relação, que podiam também decidir questões administrativas28.
Seguindo o novo delineamento do sistema previsto pela Constituição de 182429, em 1832 surge o Código de Processo Criminal, a primeira legislação ordinária que dispõe a respeito da administração da justiça no Brasil. E nesta lei, no artigo 15, houve a previsão de recurso de apelação contra sentença definitiva, ou com força de definitiva.
Neste período continuam ainda em vigor, para as causas cíveis, o disposto nas Ordenações Filipinas.
Abrindo um pequeno parêntese, e em sua homenagem, cabe destacar a importância e o papel desempenhado por Augusto Teixeira de Freitas nos estudos para o nascimento do Código Civil Brasileiro, em substituição da ininterrupta vigência por mais de três séculos das Ordenaçoes Filipinas30.
Outro marco da evolução histórica do sistema brasileiro data de 1850, com a Lei n° 556, conhecida como o Código Comercial, voltado para regular as causas comerciais. Esta lei foi melhor regulamentada pelo Decreto n° 737 de 25 de novembro de 1850, o chamado ‘regulamento 737’.
Este regulamento, quanto à matéria recursal, previa os embargos, apelações, a revista e os agravos.
Os embargos eram dirigidos ao mesmo juiz para emendar ou modificar a sentença. A revista era cabível contra decisão da Relação, portanto, da decisão da apelação.
Como regra gera, as apelações eram cabíveis contra decisões definitivas ou com força de definitivas, previa o artigo 646 do regulamento. Porém, neste mesmo regulamento havia limitação ao recurso que era apenas cabível às causas com valor superior a 200$ (duzentos réis).
Tal limitação ao duplo grau por lei inferior à constituição então vigente foi bastante combativa como inconstitucional por vários doutrinadores, dos quais se destaca o eminente Nelson Néry Júnior31.
A partir de 1871, por determinação legal, a legislação brasileira foi toda compilada, a cargo do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas (Consolidação Ribas), obra que foi aprovada em 1876.
No tocante aos recursos a consolidação previa a apelação, agravo, embargos e revista. Este último era um recurso extraordinário permitido só se houve nulidade da sentença e contra decisão da Relação, já em grau de recurso.
A apelação, precisamente, podia ser voluntária, a critério da parte interessada ou necessária, interposta de ofício pelo juiz. Assinala-se que a Consolidação Ribas afastou o limite de alçada para a apelação, possibilitando que toda sentença fosse recorrível, conforme disposição dos seus artigos 1.454 e 1.517.
Entretanto manteve a reformatio in pejus32 e o ius novorum33.
Posteriormente, em 1890, através do Decreto n° 763, foi restabelecido o Regulamento 737 em prejuízo das Ordenações e da Consolidação Ribas.
A Constituição de 1891 defendendo o federalismo propiciou que cada Estado regulasse o seu próprio sistema processual, fato que redundou, na verdade, na elaboração de vários códigos de processo à imitação do Regulamento 737, com pequenas variações sobre os recursos, o que causou grande dificuldade na administração da justiça.
A Constituição de 1934 resolveu a questão devolvendo à União a competência para legislar sobre matéria processual. Nasceu, então, em 1939, o Código de Processo Civil, que previa os recursos de apelação, embargos de nulidade ou infringentes, agravo, revista, embargos de declaração e recurso extraordinário.
A apelação e o agravo eram dirigidos ao Tribunal, à instância superior, caracterizando a existência do duplo grau de jurisdição na legislação processual.
O novo código aboliu a ampla aplicação do ius novorum, à exceção de que se deu à omissão por força maior34, sob pena de se violar, evidentemente, o princípio do duplo grau de jurisdição e impôs limites de alçada para a apelação, sendo incabível para causas com valor menor que 2.000$000.
O atual código, instituído pela Lei 5869/73, quanto aos recursos dispôs no art. 496 que são cabíveis : apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
Dispôs que os recursos de apelação e de agravo são dirigidos ao tribunal, assegurando, então, o acesso voluntário ao duplo grau de jurisdição, antecipando e confirmando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial de que o princípio não é de natureza constitucional.
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1 Como alerta ALOÍSIO SURGIK (Lineamentos do processo civil romano, Curitiba, Livro é Cultura, 1990, p. 11), “a expressão ‘Processo Civil Romano’, a rigor, é inadequada, levando-se em conta que, em linguagem propriamente romana, não se conheceu a palavra ‘processo’ no sentido que lhe atribui a moderna terminologia jurídica. Observa bem EBERT CHAMOUN : ‘Ao desenvolvimento da atividade do titular do direito fazendo valer a sanção da norma jurídico por meio da ação, o direito canônico chamou e chamam os modernos de processo’”. E continua: “Na prática judiciária romana, falava-se em ‘ius’ e ‘actio’, conceitos inseparáveis, eis que só podia ter um ‘ius’ quem tivesse uma ‘actio’ e só existia a ‘actio’ quando houvesse um ‘ius’, assim reconhecido pela avaliação do pretor. (...) Portanto, o que hoje chamamos de ‘processo’, os romanos, como diz JEAN GAUDEMET, qualificavam de ‘ius actionis’”.
2 Curso de direito romano, 27ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 312.
3 CRETELLA JÚNIOR, Cit, p. 294.
4 CRETELLA JUNIOR, cit., p. 299.
5 CRETELLA JÚNIOR, cit. p. 307 e ss.
6 CRETELLA JÚNIOR, cit. p. 303.
7 LASPRO, cit, p. 37.
8 Lobo da Costa, “A revogação” cit., in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (72): 156, I, 1977, citando Savigny (in Sistema del Diritto Romano, v. 7, trad. Scialoja, Torino, 1896, p. 119) apud LASPRO, cit, p. 40.
9 LASPRO, cit., p. 40.
10 LASPRO, cit, p. 41.
11 Cruz e Tucci, Jurisdição cit., p. 23 e ss.
12 V. Luiz Carlos de Azevedo, Origem e introdução da apelação no Direito Lusitano, São Paulo, FIEO, 1976, p. 44.
13 Azevedo, Origem e introdução cit., p. 45.
14 LASPRO, cit., p. 43.
15 Primeira Epístola aos Coríntios (6, 16), Bíblia Sagrada, 9.ª ed., São Paulo, Ed. Paulinas, trad. Padre Matos Soares, 1955.
16 Aloísio Surgik. Compêndio de direito processual canônico. Curitiba, Ed. Livro é Cultura, 1988, pp. 13-14.
17 Gouvêa Pinto, Manual cit.,p. 17, apud LASPRO, cit., p. 44.
18 Azevedo, Origem e introdução cit., p. 52.
19 Marcello Caetano, História cit., p. 104.
20 Azevedo, Origem e introdução cit., p. 72-73.
21 Do agravo de petição, São Paulo, Saraiva, 1956, p. 31.
22 Azevedo, Origem e introdução cit., p. 76.
23 Azevedo, Origem e introdução cit., p. 73.
24 Livro das leis e posturas, Lisboa, 1917, p. 12, apud Laspro, Duplo grau de jurisdição cit., p. 58.
25 Cruz e Tucci, Jurisdição cit., p. 112-115.
26 Azevedo, Origem e introdução, cit., pp. 104-105, apud Laspro, Duplo grau de jurisdição, cit., p. 62.
27 As Ordenações do Reino dispunham: “Na causa de Appellação reparão-se todos os damnos, ainda que minimos. No gráo de appellação, portanto, pode-se allegar o não allegado, e provar o não provado; bem entendido, quando a Causa é indivisivel, e não contém assumptos separados. N'êste sentido é que procedem a Or. Liv. 3ª, Tit. 72 e Tit. 80 princ.” (PEREIRA E SOUZA, "Primeiras Linhas sobre o Processo Civil", atualizadas ao foro do Brasil por TEIXEIRA DE FREITAS, Rio, 1879, tomo II, pág. 56, nota 668 apud ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, in O Juízo Recursal E As Novas Questões De Fato, RJ nº 209 - MAR/95, pág. 5).
28 Tribunal de Justiça do Amapá, Origem, no site www.tjap.gov.br
29 Efetivamente, a Constituição dispunha no seu art. 179 : “Art. 179, inciso XVIII - Orgnizar-se-á, quanto antes, um Código Civil, e Criminal fundado nas sólidas bases da Justiça e da Eqüidade”.
30 SURGIK, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano, Curitiba : Livro é Cultura, 1990, p. 194.
31 Nelson Néry Junior, Princípios, cit. p. ...
32 A reformatio in pejus caracteriza-se pela reforma do julgado em grau de recurso beneficiando o apelado que não recorreu. É princípio norteador do sistema atual que o recurso que venha a ser provido, mesmo que parcialmente, não pode favorecer a parte contrária para piorar a do recorrente.
33 Quanto ao ius novorum, segundo PONTES DE MIRANDA, “As questões de fato podem ser suscitadas se houve força maior que impediu o suscitamento delas. O conceito de força maior, nesse ponto, é o de força maior transindividual. Novas alegações sobre questões de fato são permitidas se novos os fatos, isto é, acontecidos depois do encerramento de debate oral, ou depois de preclusão para se proferir a sentença fora de audiência. Tais fatos novos podem ser provados, na segunda instância.” É feita a distinção entre matéria nova e fato novo, isto é, “entre o que só agora se alega, posto que pudesse ter sido alegado, e o que somente aconteceu depois do debate oral ou da conclusão. A matéria nova é excluída, se não houve razão que impediu o autor de alegá-la ou prová-la. O fato novo propriamente dito, esse, por sua novidade, não precisa ser subordinado à prova de que não podia ter sido alegado ou provado: não havia acontecido.” (Coment. ao CPC de 1973, tomo VII, Rio de Janeiro : Forense, 1999, pág. 176).
34 Segundo SÉRGIO BERMUDES, "força maior significa qualquer razão alheia à vontade da parte. Deve ser provada, para que o tribunal admita a alegação do fato novo. Portanto, ao alegá-lo, deverá a parte demonstrar que deixou de aludir à questão de fato, em primeiro grau, por motivo de força maior, ficando ao livre arbítrio do órgão julgador admitir ou rechaçar o fato novo'' (in “Com. ao CPC”, ed. RT, v. VII, 1975, pág. 131).
"O Direito não é uma teoria, mas uma força viva. Por isso a justiça sustenta em uma das mãos a balança em que pesa o Direito, e na outra a espada que serve para o defender. A espada sem a balança é força brutal; a balança sem a espada é a importância do Direito. Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à confiabilidade com que maneja a balança. O Direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos mas, ainda de uma nação inteira."(Rudolf von Ihering)